本案例来源于中国裁判文书网，辩护人：冯锦锡律师，上海靖予霖（福州）律师事务所，工作邮箱：

  被告人方达坤（化名张文彬），男，1985年11月16日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，经商，户籍地云霄县，现住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

  被告人方文杰（化名李福生），男，1982年1月13日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因犯故意伤害罪，于2005年5月13日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，2006年2月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

  被告人王月新，男，*******。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

  被告人胡顺星，男，******。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

  辩护人冯锦锡，福建元一律师事务所律师，现为上海靖予霖（福州）律师事务所律师。

  被告人方春元，男，1968年7月19日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，家住云霄县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。

  晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2019]1620号起诉书指控被告人方达坤、方文杰、王**、胡**、方春元犯非法经营罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许新报出庭支持公诉。上述五被告人及被告人方达坤、方文杰、王***、胡**的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

  公诉机关指控，2015年3月12日，被告人方达坤向张某2租赁位于晋江市陈埭镇湖中村北片465号路豹（中国）有限公司（下称路豹公司）仓库楼一层3号电梯一角厂房。2016年5月或6月间，被告人方达坤、方文杰及“老马”（另案处理）经预谋，由“老马”负责提供原材料和设备，被告人方达坤负责租赁场地，被告人方文杰负责雇佣和组织工人生产滤嘴棒。2016年11月至2018年10月24日间，被告人方文杰雇佣被告人王**、胡**、方春元及方某2、方某3、方某4（均另案处理）等工人在路某公司仓库非法生产滤嘴棒。其中，被告人王**、胡**提供技术，负责操作机器设备生产滤嘴棒；被告人方春元负责搬卸、运输滤嘴棒成某。期间，被告人方文杰向王某2和租赁晋江市陈埭镇仙石村万实路188号一楼店面，向林某租赁晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库，向王某1租赁晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号店面作为滤嘴棒存储仓库。

  2018年10月24日，晋江市公安局以及晋江市烟草专卖局联合在路豹公司一楼厂房查获并扣押非法生产的滤嘴棒（国产）170件，共计238万支（价值人民币112512.12元，以下币种相同），原材料二醋酸纤维素丝束（国产）13件，共计4695公斤（价值218552.25元），滤嘴成型纸（国产）1390盘，共计5476.6公斤（价值64623.88元），开松上胶机（型号YL11）3台（价值222000元），滤嘴棒成型机（型号YL21）3台（价值372000元）；在晋江市陈埭镇仙石村万实路188号一楼店面查获并扣押非法生产滤嘴棒（国产）24件，共计33.6万支（价值15884.064元）；晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库查获并扣押用于非法生产滤嘴棒的原材料二醋酸纤维素丝束（国产）79件，共计27588公斤（价值1284221.4元），滤嘴成型纸（国产）1319盘，共计5196.86公斤（价值61322.948元）；在晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号一楼店面查获并扣押非法生产的滤嘴棒（国产）684件，共计957.6万支（价值452695.824元）。上述烟草专卖品共计价值2803812.186元。

  2018年10月24日，被告人方达坤、王**、胡**、方春元被先后抓获归案。2018年11月12日，被告人方文杰主动到云霄县公安局东夏派出所投案。

  针对上述指控，公诉机关提供查扣的相关物证、书证、证人证言，辨认笔录及相关照片、价格证明、鉴别证明及被告人的供述和辩解等证据，认为被告人方达坤、方文杰、王**、胡**、方春元违反国家烟草专卖管理法律和法规，未经烟草专卖行政主任部门许可，非法经营烟草专卖品，情节很严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应以非法经营罪追究刑事责任。被告人方文杰有自首情节；被告人王**、胡**、方春元均系从犯，且归案后如实供述罪行，均应依法从宽处理。

  被告人方达坤对起诉书指控的犯罪事实和罪名基本没异议，自愿认罪，但辩称其受“老马”雇佣去租赁厂房，其不应列为首被告。其辩护人对本案检控的罪名没有，但认为本案证人廖某1的证言是非法证据应予排除；被告人方达坤仅租赁用来生产的场地，所起作用远小于方文杰招聘工人、对接原材料、组织生产、出货及发放工人工资的作用，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，不应当列为首被告，且在本案中所起作用小，情节显著轻微，社会影响不大，应免于刑事处罚。

  被告人方文杰对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。其辩护人认为被告人方文杰系从犯，且犯罪情节一般，有自首情节，认罪态度诚恳，建议从轻处罚。

  被告人王**对起诉书指控的犯罪事实和罪名基本没异议，自愿认罪。其辩护人认为：1.王**不应对胡**参与生产的成某滤嘴棒数额承担刑事责任，其与胡**参与的非法经营数额应分开计算；2.本案原材料、机器设备及成某仓库的滤嘴棒的价值数额不应计入其当事人的非法经营数额中；3.王**系从犯，有坦白情节，参与时间比较短，获利较少，建议给予从宽处理。

  被告人胡**对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。其辩护人认为：1.胡**参与犯罪的时间是2018年7月起至案发；涉案滤嘴棒、原材料、机台的数量线.胡**的犯罪数额应按照其实际在做的工作期间生产的成某滤嘴棒数量及真实的操作使用的烟草专用机器的价值来认定，其他原材料和成某的价值数额不应由胡**承担；3.对于查扣的原材料因尚未投入生产使用，该部分应属犯罪未遂；4.胡**系从犯，且有坦白情节，建议减轻处罚并适用缓刑。

  被告人方春元对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，请求念其系从犯，且有坦白情节，予从轻处罚。

  经审理查明，2015年3月12日，被告人方达坤向张某2租赁位于晋江市陈埭镇湖中村北片465号路豹（中国）有限公司（下称路豹公司）仓库楼一层3号电梯一角厂房。2016年5月或6月间，被告人方达坤、方文杰伙同“老马”（另案处理）合谋非法制售香烟滤嘴棒，由“老马”负责提供卷烟辅料、烟草专用机械等，被告人方达坤负责租赁生产场地，被告人方文杰负责招录和组织工人生产。2016年11月至2018年10月24日间，被告人方文杰先后雇佣被告人王**、胡**、方春元及方大州、方美顺、方伟添（均另案处理）等工人到路豹公司一楼厂房香烟滤嘴棒生产窝点非法生产香烟滤嘴棒，并分别向林某租赁晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库，向王某2和租赁晋江市陈埭镇仙石村万实路188号一楼店面，向王某1租赁晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号店面作为相关辅料及香烟滤嘴棒存储仓库。期间，被告人方达坤、方文杰分别非法获利人民币8万元、4万元；被告人王月新、胡顺星提供生产技术，负责操作机器设备生产香烟滤嘴棒，分别非法获利2.4万元、2.1万元；被告人方春元负责搬卸、运输相关辅料和香烟滤嘴棒，非法获利2万元。

  2018年10月24日，晋江市公安局联合晋江市烟草专卖局等部门在路豹公司一楼厂房香烟滤嘴棒生产窝点查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）170件，共计238万支（价值人民币112512.12元，以下币种相同），辅料二醋酸纤维素丝束（国产）13件，共计4695公斤（价值218552.25元），滤嘴成型纸（国产）1390盘，共计5476.6公斤（价值64623.88元），开松上胶机（型号YL11）3台（价值222000元），滤嘴棒成型机（型号YL21）3台（价值372000元）；在晋江市陈埭镇仙石村万实路188号一楼店面查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）24件，共计33.6万支（价值15884.064元）；晋江市陈埭镇洋埭村金浦北路2号仓库查获并扣押用于非法生产香烟滤嘴棒的辅料二醋酸纤维素丝束（国产）79件，共计27588公斤（价值1284221.4元），滤嘴成型纸（国产）1319盘，共计5196.86公斤（价值61322.948元）；在晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号一楼店面查获并扣押非法生产的香烟滤嘴棒（国产）491件，共计687.4万支（价值324961.48元）。上述烟草专卖品共计价值2676078.13元。

  2018年10月24日，被告人方达坤、王**、胡**、方春元被先后抓获归案。2018年11月12日，被告人方文杰主动到云霄县公安局东夏派出所投案。

  以上证据，取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，并与本案事实具有关联性，可当作定案依据，本院予以采信。

  关于被告人王**、胡**的辩护人对涉案烟草专卖品的取证程序和本案非法经营数额认定等事实问题的质疑和抗辩意见。本院综合审查评述如下:其一,晋江市公安局于案发日联合烟草部门等对涉案被告人的香烟滤嘴棒非法生产窝点等进行联合执法检查和有证搜查，先后在1个非法生产窝点、3个辅料和成某储存仓库里查获5个品种相当数量的烟草专卖品，公安机关在依法查扣上述物品过程中，严格按照刑事诉讼证据取证规则进行，所取物证真实、合法、有效，可作为定案依据；其二，根据被告人方文杰、方达坤、胡**的供述，能相互印证被告人胡顺星从2016年11月左右开始到涉案生产窝点从事香烟滤嘴棒的生产工作，后断断续续工作至案发；其三，根据晋江市公安局搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单记录显示2018年10月24日10时10分至10时30分，晋江市公安局经侦大队侦查人员会同陈埭派出所民警到晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号仓库，在房东王某1、见证人吴某的见证下，当场查扣香烟滤嘴棒491箱，上述涉案物品的收集程序正当合法，所取证据真实、合法、有效，可作为定案依据。而事后公安机关虽出具工作说明认为扣押文书上记载的香烟滤嘴棒数量来源于烟草部门工作人员初步清点时的疏忽及未做好交接工作而导致与烟草部门移送的相关材料上载明的684件数量不一，但由于晋江市烟草专卖局在晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号仓库现场查扣涉案滤嘴棒时，没有严格按照烟草专卖行政处罚程序规定进行取证，导致取证程序瑕疵，且本案涉案物品已被运往晋江市烟草专卖局专卖仓库存放，不具备现场重新勘验检查的条件，致使行政执法中形成的该部分材料不能直接作为定案依据乃至作为上述刑事诉讼证据的补强功能也不具备，因而公安机关对上述滤嘴棒数量矛盾的解释过于牵强，不予采信。公诉机关指控从晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号仓库现场查扣涉案滤嘴棒数量为684件的证据不足，根据查明的事实和证据应认定为491件，共计687.4万支；其四，根据被告人方文杰、王**、胡**、方春元的供述等相关证据，能相互印证案发后无论是从生产现场查扣或是从2个成某仓库查扣的涉案香烟滤嘴棒数量均远远小于本案犯罪时间段有效上班时间内所应生产的滤嘴棒成某数量，所以依法查扣在案的涉案香烟滤嘴棒数量应全部作为定案依据并按价确定价值；其五，按照有关规定法律规定，涉烟草非法经营犯罪的非法经营数额是指被告人在非法经营烟草专卖品过程中，制造、储存、运输和销售的烟草专卖品价值。而上述相关法律规定所指“烟草专卖品”涵盖了卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械等物品，其中滤棒成型纸、二醋酸纤维素丝束、开松上胶机、滤嘴棒成型机是生产香烟滤嘴棒必不可少的原材料和机器设备，被告人为生产滤嘴棒而非法购买、储存、使用烟草专卖品的行为均是非法经营行为，无论任何一种行为均为制售服务，是整个产品生产的全部过程中不可或缺的重要组成部分，因而上述烟草专卖品的价值依法均应计入非法经营数额；其六，被告人胡**、王**均有共同参与非法经营烟草专卖品的犯罪故意，且在实施共同犯罪时，尽管各自所处地位、具体分工、参加程度、甚至参与时间可能不一样，但他们的行为都是为了达到同一犯罪目的，指向相同目标，从而紧密相联，有机配合，各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的组成部分，所以无论犯罪结果是否由其本人实施，只要他在参与期间与其他共犯有心理上支持和行动上配合，就应对非法经营涉烟产品团伙的整个犯罪结果承担刑事责任，承继共犯的犯罪数额虽然有别于全程参与犯罪的行为人，但各自具体实施的犯罪数额只对量刑有意义，定罪仍需以全部犯罪数额为准，不应分摊计算；其七，因本案非法经营的烟草专卖品无法查清销售价格和购买价格，且无品牌，因而查获的涉烟产品的价格认定问题依法由省级烟草专卖行政主任部门按相关规定分别计价确定有充分的法律依据。综上，辩护人的上述质疑和抗辩意见，除晋江市陈埭镇苏厝村五星路1号仓库查获滤嘴棒的数量应以491件认定外，余者不予采纳。

  关于被告人方达坤的辩护人认为本案证人廖某1的证言是非法证据应予排除的意见。经查，该证言收集程序合法，且所证内容与待证事实相关联，依法可作为定案依据。辩护人的上述质证意见没有事实依据，不予采纳。

  本院认为，被告人方达坤、方文杰结伙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主任部门许可，非法经营烟草专卖品，情节很严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人王**、胡**、方春元明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪而为其提供生产技术、运输装卸等帮助或便利条件，情节很严重，其行为均应按照非法经营罪的共犯论处。公诉机关指控的罪名成立。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，被告人明知他人实施涉烟非法经营犯罪，而为其提供生产技术等便利条件，参与实施了非法经营滤嘴棒、卷烟纸、烟草丝束、烟草专用机械等烟草专卖品的行为，并在非法经营期间被查获，非法经营数额已客观存在，该行为已经具备了非法经营罪的全部构成要件，不存在犯罪未遂。胡**的辩护人提出该部分原材料因尚未投入生产使用，应属犯罪未遂的辩护意见没有法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人方达坤、方文杰热情参加预谋、策划，分工协作，联系组织安排生产事项等，均居主要地位，起最大的作用，是主犯；被告人王**、胡**、方春元受雇他人参与提供产品生产技术，或参与接送、搬运相关烟草制品原材料和成某，起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人方达坤庭审中能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人方文杰有犯罪前科，应酌情从重处罚，但其犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；被告人王**、胡**、方春元归案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白，可予以从轻处罚。综上，对被告人方达坤、方文杰、王**、胡**予以不同程度的从轻处罚；对被告人方春元予以减轻处罚。被告人方达坤及其辩护人提出系从犯，不应列为首被告人，犯罪情节显著轻微，应免于刑事处罚的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据且与被告人方达坤的罪责不相符，不予采纳。被告人方文杰的辩护人认为其当事人系从犯的意见没有事实、法律依据，不予采纳，但有关自首成立并建议从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。被告人王**的辩护人及被告人方春元提出系从犯，且有坦白情节，建议从宽处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。被告人胡**的辩护人有关其当事人系从犯，且有坦白等法定从宽处罚情节的意见，符合法律规定，予以采纳，但有关减轻处罚并适用缓刑的意见，显然与被告人的罪责不相适应，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条、第九条之规定，判决如下：

  一、被告人方达坤犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2027年10月23日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

  二、被告人方文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2027年5月11日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

  三、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2024年4月23日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2023年10月23日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的1日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2022年10月23日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）

  六、追缴被告人方达坤、方文杰、王月新、胡顺星、方春元各自的违法来得到的人民币8万元、4万元、2.4万元、2.1万元、2万元，予以没收。

  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本六份。